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Instagram-Influencer – Wann liegt Schleichwerbung vor?

SchleichwerbungSocial Media kommerzialisiert zwischenmenschliche Beziehungen und verschiebt die Grenzen zwischen Selbstdarstellung, Werbung und redaktionellen Inhalten. Doch nicht jeder „Content“ ist gleich. Mit dem Einzug des Influencers in die Lebenswirklichkeit vieler -gerade jüngerer- Menschen stellen sich neue Fragen im Bereich des Wettbewerbsrechts.

In einer Entscheidung des -auf der Stufe eines Oberlandesgerichts stehenden- Berliner Kammergerichts ging es um die Inhalte eines Instagram-Blogs (Urteil vom 8.1.2019, Az.: 5 U 83/18).

 

Wann liegt Schleichwerbung bei Instagram vor?

Die Instagrammerin teilt dort Banalitäten aus ihrem Leben, Reisefotos und Bilder ihrer Outfits. Das Gericht musste nun bewerten, ob die Tags und Verlinkungen auf diesen Bildern, die zu den Instagram-Accounts der dargestellten Unternehmen führten, eine unlautere Werbung darstellten.

Dies wäre im Sinne von § 5 a Abs. 6 UWG dann der Fall, wenn sie eine geschäftliche Handlung darstellten und wenn der kommerzielle Zweck weder kenntlich gemacht wurde, noch aus den Umständen erkennbar war und sie geeignet sind, Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie sonst nicht getroffen hätten.

Nachfolgend erläutern wir in Anbetracht dieser Entscheidung die Voraussetzungen für das Vorliegen von Schleichwerbung. Ist eine dieser Voraussetzungen nicht gegeben, handelt es sich um keine wettbewerbswidrige Schleichwerbung.

 

1. Schleichwerbung nur bei geschäftlicher Handlung

Von einer geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist auszugehen, wenn die Handlung bei der gebotenen objektiven Betrachtung dem Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient. Aber ist das bei Hobby-Instagram-Influencern der Fall?

 

Unternehmereigenschaft von Instagram-Influencern

Um beurteilen zu können, ob es sich um eine geschäftliche Handlung handelt, ist zu entscheiden, ob das UWG überhaupt auf Influencer anzuwenden ist. Sie müssen Unternehmer sein. Zu dieser Fragestellung hat sich das Kammergericht wie folgt geäußert:

„Da die Antragsgegnerin die kommerzielle Vermarktung ihres eigenen Images zum Geschäftsmodell gemacht hat, ist sie Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG (…) Posts, wie aus der Anlage A 6 ersichtlich, sind keine private Selbstdarstellung auf der Grundlage reiner Mitteilungsfreudigkeit, sondern darauf gerichtet, Aufmerksamkeit und Resonanz sowohl in Verbraucher- wie auch in Unternehmerkreisen zu erzielen, (…).“

 

Differenzierung zwischen redaktionellen Inhalten und Werbung

Redaktionelle Inhalte sind von vornherein keine geschäftlichen Handlungen. Sie müssen allerdings von Werbung getrennt werden, um sogenannte Schleichwerbung zu unterbinden. Hier betrachtet das Gericht die einzelnen Postings und differenziert nach ihrem Inhalt.

Hinsichtlich der von der Bloggerin präsentierten Outfits geht das Gericht mit der Begründung, es sei

„davon auszugehen, dass Internetauftritte wie der von der Antragsgegnerin betriebene Account unter (…) besucht werden, weil die Nutzer sich auch dafür interessieren, welche Kleidung, Schuhe und Accessoires die Bloggerin ausgewählt und miteinander kombiniert hat. Das Interesse der Besucher beschränkt sich nicht darauf, Bilder anzusehen. Naturgemäß geht es zumindest auch darum, Auswahl und Kombinationen nachzumachen oder Anregungen für die eigene Aufmachung zu finden. (…) Es gilt insoweit nichts anderes als für Modezeitschriften, die aus dem gleichen Grund entsprechende Angaben zu Herstellern und Bezugsquellen enthalten“,

von einem redaktionellen Inhalt aus, der von der Pressefreiheit gedeckt ist. Daher werde bei mit eigenen Mitteln gekauften Kleidungsstücken die Grenze zur Werbung nicht durch Verlinkungen zum Hersteller überschritten.

Anders sieht die Lage bei Fotos einem von einem Unternehmen als „Pressereise“ veranstalteten New-York-Trip aus. Dort hatte die Influencerin beispielsweise zusammenhangslos die Fluggesellschaft, von der sie hochgestuft wurde, auf einem Bild aus dem Flugzeugfenster verlinkt. Dort stellte das Gericht einen Werbecharakter fest. Der Link diene lediglich dazu, das Interesse der Besucher zu wecken und auf das Unternehmen aufmerksam zu machen. Ziel des Postings sei „die Förderung des Absatzes eines fremden Unternehmens“.

Ähnliches galt für Tags von Elektronikherstellern unter Bildern, die Fremdprodukte zeigten.
Die Bloggerin habe das eingangs genannte Trennungsgebot nicht ausreichend beachtet

 

2. Keine Kenntlichmachung oder Erkennbarkeit aus den Umständen

Die Infuencerin hatte ursprünglich keinen der Posts als Werbung gekennzeichnet. Es war nun also zu entscheiden, ob sich die Werbeeigenschaft aus den Umständen erkennen ließ.

Im Falle des Flugzeugfensterbildes verneinte das Gericht auch die Erkennbarkeit. Dabei legte es einen durchschnittlichen Verbraucher zugrunde, der die Praxis der bezahlten Pressereisen nicht kenne:

„Es ist nicht ersichtlich, woher dem durchschnittlich informierten Verbraucher diese Übung bekannt sein sollte und – sofern er über diese Kenntnis verfügen sollte – aus welchen Gründen er das Auftauchen des Tags (…) im vorliegenden Zusammenhang einer derartigen “Pressereise” zuordnen sollte. Der Betrachter des Instagram-Accounts der Antragsgegnerin wird – wie aus der Anlage 6 c ersichtlich – offenbar nicht einmal dann über diesen Zusammenhang informiert, wenn er – neugierig geworden – den Link anklickt und den Instagram-Account vom (…) besucht. Tatsächlich begründen diese Hintergründe – ohne dass dies im vorliegenden Verfahren zu entscheiden wäre – erhebliche Zweifel, ob die in der Berufungsverhandlung geäußerte Annahme der Antragsgegnerin berechtigt ist, sie hätte einfach nur mehr schreiben müssen, um der Qualifizierung als Werbung zu entgehen.“

 

3. Eignung zur Veranlassung zu geschäftlichen Entscheidungen

Bei sogenannter Schleichwerbung, also der Vermischung von redaktionellen Inhalten und Werbung, bestehe die Gefahr der Irreführung des Verbrauchers in besonderem Maße.

Das Gericht führt aus:

„Aufgrund der mangelnden Kennzeichnung als Werbung werden die Besucher des Accounts zunächst veranlasst, dem Post überhaupt Beachtung zu schenken und sodann den darin enthaltenen Informationen angesichts des Eindrucks eines redaktionellen Berichts eine größere Bedeutung beizumessen als einem hinreichend als Werbung gekennzeichneten Beitrag. Schließlich entdecken sie den Tag und den Link auf (…) erst, wenn sie mit der Maus über das Bild fahren und dieses anklicken. Gerade der nicht erkennbare Zusammenhang des Tags mit den veröffentlichten Inhalten ist geeignet, die Neugier des Besuchers zu wecken und ihn zu bewegen, die verlinkte Seite zu besuchen, um dort weiteres zu erfahren.“

 

Fazit

Daraus ergibt sich, dass die Bloggerin solche Posts künftig nicht unterlassen muss, vielmehr ist Werbung als solche zu kennzeichnen. Diese Wertung widerspreche auch nicht der Medienfreiheit als von der Bloggerin zur Verteidigung vorgebrachtem europäischen Grundrecht. Vielmehr überwögen die Gemeinwohlinteressen des Verbraucherschutzes.

Es sei allerdings nicht notwendig, den ganzen Instagram-Account oder jeden Post als Werbung zu kennzeichnen, wie es die konkrete Bloggerin -wohl aus Protest gegen die erstinstanzliche Entscheidung- getan hatte. Vielmehr reiche es aus, einzelne bezahlte Postings kenntlich zu machen.

Daher sollten bei Instagram Aktive vor jedem Post prüfen, ob es sich um Werbung im Sinne der o.g. Kriterien handelt; Anhaltspunkte dafür können eine Vergütung oder das Überlassen der dargestellten Produkte oder Dienstleistungen durch den Hersteller sein. Auch ein fehlender Bezug zum Inhalt des Postings gilt als Indiz für Schleichwerbung. Eine Kennzeichnung als Werbung ist insofern Pflicht. Handelt es sich lediglich um Katzenbilder oder werden selbstgekaufte Gegenstände ohne kommerzielles Interesse, wie in einer Modezeitschrift, vorgestellt, bedarf es dieser Kennzeichnung nicht.

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